Agravante, Recorrente e Recorrido:ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Procuradora                      :Dra. Camila Boabaid Sobrosa
Agravado                         :LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA.
Advogado                         :Dr. Eloisa Saraiva Gomes
Agravado e Recorrido             :LUCIENE DA COSTA ROSA
Advogado                         :Dr. Dayse Linchen

GMEV/ME

D E C I S Ã O

O Estado reclamado e a primeira reclamada (LIDERANÇA LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA) interpuseram recursos de revista contra acórdão regional, publicado na vigência da Lei nº 13.015/2014 e antes da vigência da Lei nº 13.467/2017.
O primeiro juízo de admissibilidade dos recursos de revista deu seguimento aos recursos das reclamadas quanto ao tema “honorários advocatícios”. Ao mesmo tempo, inadmitiu o recurso de revista do Estado reclamado no que respeita ao tema “responsabilidade subsidiária – entidade pública”.
Em observância ao artigo 1º da Instrução Normativa 40 do TST, o Estado reclamado interpôs agravo de instrumento para afastar responsabilidade subsidiária sobre os débitos trabalhistas, tema inadmitido pela decisão regional agravada.
A reclamante apresentou contrarrazões e contraminuta.
O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito.
Examinar-se, primeiramente, o agravo de instrumento do Estado reclamado, tendo em vista a matéria comum (honorários advocatícios) com o recurso de revista da primeira reclamada.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO RECLAMADO

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

A parte agravante alega que o recurso de revista trancado atende os pressupostos de admissibilidade em relação ao tema “responsabilidade subsidiária – ente público”.
Sustenta que o Estado Reclamado sustenta que a mera inadimplência das verbas trabalhistas não gera a responsabilidade subsidiária.
Reitera a apontada ofensa aos arts. 37, XXI, e § 6º, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como a indicada contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Renova os arestos colacionados para configuração de divergência jurisprudencial.
O processamento do recurso de revista foi denegado pelo Tribunal Regional, nestes termos:

Recurso de: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo.
Regular a representação processual - Súmula 436 do TST.
Isento de preparo - art. 790-A da CLT e DL 779/69. 

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

O Tribunal confirmou a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público reclamado, pelos seguintes: (...) A culpa in eligendo pode se verificar mesmo quando a contratação se dá mediante processo licitatório, já que as regras da licitação são definidas pelas tomadoras dos serviços, as quais devem estabelecer critérios que impeçam ou, pelo menos, desestimulem a participação de empresas sem condições de cumprir com as obrigações assumidas perante os trabalhadores. De se salientar ainda que a terceirização da mão de obra é faculdade da tomadora. Fossem os serviços executados por pessoal próprio, não haveria o risco de deixar o trabalho a cargo de empresa que não cumpre as obrigações perante os trabalhadores. Assim, a própria opção por terceirizar a mão de obra por intermédio de licitação mal feita também é reveladora da culpa in eligendo. Por tudo isso, independentemente da teoria da responsabilidade que se adote - se a integral ou do risco administrativo - o fato é que está demonstrado o nexo de causalidade entre o agir omissivo do ente público e o dano causado ao trabalhador.Nesse sentido, não vingam as teses fundadas principalmente em disposições da Lei 8.666/93, com apoio na qual o recorrente busca eximir-se de qualquer responsabilidade. Ao revés, os arts. 57, do Decreto 2.300/86, e 67, da Lei 8.666/93, determinam que a execução dos contratos administrativos deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, especialmente designado para tal. Esse comando, contudo, foi descumprido pelos Administradores Públicos, que permitiram que a reclamante entregasse sua força de trabalho de boa-fé sem fiscalizarem se o agente contratado estava, efetivamente, cumprindo o objeto do contrato de forma legal. Veja-se que foram constatadas irregularidades no cumprimento das normas trabalhistas, como diferenças de adicional de insalubridade, de grau médio para grau máximo, e salário-família. Portanto, a culpa in vigilando do tomador de serviços se confirma. Dessa forma, as ilegalidades geram a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, que deve ressarcir os danos da trabalhadora, terceira de boa-fé, durante toda a relação contratual havida com a primeira reclamada. (...).

Não admito o recurso de revista no item.

Constatada a culpa do ente público, nos moldes em que fundamentado o acórdão, entendo que a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 da aludida Corte Superior).
Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Alegação(ões):
- contrariedade às Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, entre outras alegações.
Conforme fundamentação transcrita na análise do recurso precedente, o Colegiado acresceu à condenação o pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

Admito o recurso de revista no item.

Tenho por satisfeitos os requisitos legais atinentes à transcrição do trecho e ao cotejo analítico, pois sucintos os fundamentos da decisão recorrida quanto à matéria
Dito isso, no meu entender, a decisão da Turma, embora em conformidade com a Súmula Regional 61, contraria o entendimento predominante no TST, uma vez que a Súmula 329 remete à Súmula 219 em sua redação originária, cujo teor não difere substancialmente da redação atual do item I da Súmula 219 do TST.
Saliento que a Súmula Regional 61 mencionada no Acórdão foi cancelada (Resolução Administrativa nº 31/17). 
Admito o recurso, com fulcro na alínea "a" do artigo 896 da CLT.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso.” (marcador “despacho de admissibilidade”).

A decisão regional espelha tese em aparente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 
Assim, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

II – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO RECLAMADO

CONHECIMENTO 

Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista.

1.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

No recuso de revista, o Estado reclamado sustenta que a mera inadimplência das verbas trabalhistas não gera a responsabilidade subsidiária. Aponta violação dos arts. 5º, II, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
Consta do acórdão regional:

2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 
A sentença reconheceu a responsabilidade do segundo réu, Estado do Rio Grande do Sul, pelos créditos deferidos à autora, diante da sua condição de tomador de serviços e com fundamento na Súmula 331 do TST. 
O segundo réu não se conforma. Afirma que inexiste responsabilidade subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa contratada mediante licitação, ao argumento de que tal condenação contraria direta e literalmente o disposto no artigo 5º, inciso II e artigo 37, caput, da CF, artigo 265 do CCB e artigos 70 e 71 da Lei 8.666/93. Cita precedentes. Sucessivamente, defende que as parcelas condenatórias são de responsabilidade exclusiva do empregador, pois passaram a ser devidas após o término da prestação de serviços. 
Analisa-se. 
A Administração Pública, quando firma contratos administrativos, deve observância aos princípios administrativos constitucionais, sendo responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, quando atuam nessa qualidade (art. 37, §6º, da Constituição Federal). 
O Estado do Rio Grande do Sul não controverte ter firmado contrato com a primeira demandada (LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA) para a prestação de serviços. Consoante os documentos juntados pelo próprio recorrente (ID 515fb69), restou demonstrada a prestação de serviços de auxiliar de serviços gerais junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Nesse aspecto, se a empresa contratada, ainda que mediante processo licitatório, não adimpliu as obrigações trabalhistas, atingindo direitos de terceiros de boa-fé, tal como a reclamante, os entes da Administração Pública que com ela pactuaram têm responsabilidade pelos danos causados ao empregado, incindindo o previsto nos arts. 422 e 927, parágrafo único, parte final, do Código Civil. 
A culpa in eligendo pode se verificar mesmo quando a contratação se dá mediante processo licitatório, já que as regras da licitação são definidas pelas tomadoras dos serviços, as quais devem estabelecer critérios que impeçam ou, pelo menos, desestimulem a participação de empresas sem condições de cumprir com as obrigações assumidas perante os trabalhadores. De se salientar ainda que a terceirização da mão de obra éfaculdade da tomadora. Fossem os serviços executados por pessoal próprio, não haveria o risco de deixar o trabalho a cargo de empresa que não cumpre as obrigações perante os trabalhadores. Assim, a própria opção por terceirizar a mão de obra por intermédio de licitação mal feita também é reveladora da culpa in eligendo. Por tudo isso, independentemente da teoria da responsabilidade que se adote - se a integral ou do risco administrativo - o fato é que está demonstrado o nexo de causalidade entre o agir omissivo do ente público e o dano causado ao trabalhador. 
Nesse sentido, não vingam as teses fundadas principalmente em disposições da Lei 8.666/93, com apoio na qual o recorrente busca eximir-se de qualquer responsabilidade. Ao revés, os arts. 57, do Decreto 2.300/86, e 67, da Lei 8.666/93, determinam que a execução dos contratos administrativos deve ser acompanhada e fiscalizada por representante da Administração, especialmente designado para tal. Esse comando, contudo, foi descumprido pelos Administradores Públicos, que permitiram que a reclamante entregasse sua força de trabalho de boa-fé sem fiscalizarem se o agente contratado estava, efetivamente, cumprindo o objeto do contrato de forma legal. Veja-se que foram constatadas irregularidades no cumprimento das normas trabalhistas, como diferenças de adicional de insalubridade, de grau médio para grau máximo, e salário-família. Portanto, a culpa in vigilando do tomador de serviços se confirma. Dessa forma, as ilegalidades geram a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul, que deve ressarcir os danos da trabalhadora, terceira de boa-fé, durante toda a relação contratual havida com a primeira reclamada. 
A Súmula 331 do TST, recentemente alterada em decorrência do julgamento da ADC 16, respalda a decisão de origem, ao responsabilizar os entes públicos de forma subsidiária, pois os recorrentes não desempenharam a obrigação de fiscalizar o correto cumprimento do contrato, nos termos do art. 67, da Lei 8.666/93. 
Já a Súmula 11 deste Tribunal consiste em manifestação plenária acerca da questão discutida, no sentido de que o art. 71, §1º, da Lei 8666/93 não afasta, de antemão, toda e qualquer responsabilidade do ente público tomador de serviços por créditos devidos ao trabalhador. Note-se que não se está afirmando a responsabilidade direta da Administração, e sim meramente subsidiária. Não há assim violação à Súmula Vinculante 10 do STF. A presente decisão confere interpretação conforme a Constituição Federal, técnica que não contempla declaração de inconstitucionalidade. 
A interpretação conforme busca dar à regra infraconstitucional interpretação que melhor se ajusta à Constituição, mantendo aquela regra na ordem jurídica. O art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 afeta o Direito Administrativo, regulando a relação estabelecida entre a Administração Pública e aqueles com quem o Poder Público celebra contratos administrativos. O dispositivo legal assegura, portanto, o direito de regresso da Administração Pública quanto a parcelas trabalhistas, o que deve ser discutido no Juízo competente. Os itens IV e V da Súmula 331 do TSTestipulam a possibilidade de o trabalhador receber as parcelas pecuniárias a que faz jus dos tomadores de serviços, ainda que estes sejam a Administração Pública, caso evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, presente o caráter privilegiado do crédito trabalhista. No presente caso, como já analisado acima, não restou comprovada a fiscalização pelo tomador de serviço sobre o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora. 
Quanto à pretensão sucessiva de exclusão da condenação, é inviável, na medida em que o entendimento firmado no item VI da Súmula 331 do TST é justamente de que o tomador dos serviços responde subsidiariamente por todas as verbas deferidas à reclamante. A expressão constante no final do item VI ("referentes ao período da prestação laboral") inclui todas as parcelas que decorrem do trabalho, como verbas rescisórias e indenizações. Provimento negado. (fls. 332/334)

Ao exame.
Registre-se, inicialmente, que o recurso de revista atende os pressupostos intrínsecos formais previstos no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (Tema 246, leading case: RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso). 

A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu.
No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. E a conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo “se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou”.
A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service, no caso, faute administrative, sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Cumpre destacar que, no leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal (RE-760.931), não houve comprovação de conduta culposa da administração pública e a condenação subsidiária imposta pelo Tribunal Superior do Trabalho deu-se em razão da presunção decorrente da aplicação do princípio da aptidão para a prova.
Mesmo diante dessas circunstâncias, prevaleceu a necessidade de demonstração taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da administração e o dano sofrido pelo trabalhador.
No caso destes autos, constata-se que o Tribunal Regional pautou-se, exclusivamente, na presunção de culpa decorrente do inadimplemento das verbas trabalhistas.
Eis o trecho do acórdão regional que demonstra que a condenação subsidiária pautou-se na presunção de culpa:

O Estado do Rio Grande do Sul não controverte ter firmado contrato com a primeira demandada (LIDERANCA LIMPEZA E CONSERVACAO LTDA) para a prestação de serviços. Consoante os documentos juntados pelo próprio recorrente (ID 515fb69), restou demonstrada a prestação de serviços de auxiliar de serviços gerais junto ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Nesse aspecto, se a empresa contratada, ainda que mediante processo licitatório, não adimpliu as obrigações trabalhistas, atingindo direitos de terceiros de boa-fé, tal como a reclamante, os entes da Administração Pública que com ela pactuaram têm responsabilidade pelos danos causados ao empregado, incindindo o previsto nos arts. 422 e 927, parágrafo único, parte final, do Código Civil. 
A culpa in eligendo pode se verificar mesmo quando a contratação se dá mediante processo licitatório, já que as regras da licitação são definidas pelas tomadoras dos serviços, as quais devem estabelecer critérios que impeçam ou, pelo menos, desestimulem a participação de empresas sem condições de cumprir com as obrigações assumidas perante os trabalhadores. De se salientar ainda que a terceirização da mão de obra é faculdade da tomadora. Fossem os serviços executados por pessoal próprio, não haveria o risco de deixar o trabalho a cargo de empresa que não cumpre as obrigações perante os trabalhadores. Assim, a própria opção por terceirizar a mão de obra por intermédio de licitação mal feita também é reveladora da culpa in eligendo. Por tudo isso, independentemente da teoria da responsabilidade que se adote - se a integral ou do risco administrativo - o fato é que está demonstrado o nexo de causalidade entre o agir omissivo do ente público e o dano causado ao trabalhador. (fls. 332/333 – grifos nossos).

Não há, contudo, o registro de circunstâncias de fato e de direito capazes de demonstrar a existência de nexo causal entre o dano causado ao trabalhador e a conduta administrativa.
Desse modo, à luz da tese fixada no Tema de Repercussão Geral nº 246, o Tribunal Regional afrontou o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Conheço do recurso de revista.

1.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 

O reclamado alega que, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são devidos apenas quando houver comprovação de hipossuficiência econômica e assistência sindical, o que não é a hipótese dos autos. Indica contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST.
O Tribunal Regional entendeu que a ausência de credencial sindical não afasta a condenação em honorários advocatícios, mediante os seguintes fundamentos:

Embora não tenha sido juntada credencial sindical aos autos, a declaração de carência econômica apresentada pela autora sob ID 27ee666, por si só, habilita a parte reclamante a obter o direito à assistência judiciária, pois é direito fundamental, conforme art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, que não está sujeito a esvaziamento pela ação do intérprete. Se o Estado não põe à disposição dos cidadãos serviço de assistência judiciária nos moldes referidos nessa norma - conformação a esse direito é dada, por exemplo, pelo art. 14 da Lei Complementar 80/94 (Defensoria Pública), mas falta a configuração integral mediante estruturação material que permita a prestação do serviço - consolida-se o direito de buscar amparo em quem está habilitado para tanto, que é o advogado. 
De outra parte, não parece jurídico obrigar os trabalhadores a buscarem assistência judiciária em sindicato profissional. Isso porque a Constituição a tanto não obriga e porque nada garante a prestação adequada de serviço de assistência judiciária gratuita pela estrutura sindical ora existente. Ademais, os sindicatos não possuem o monopólio para prestar assistência judiciária. Portanto, condicionar o direito à assistência judiciária à atuação de profissional credenciado por sindicato importa restrição à liberdade, restrição essa proveniente de lei editada à época da ditadura militar que não pode prevalecer frente à Constituição democrática vigente que reconciliou o país com a liberdade. Por tais razões, não se adota o entendimento das súmulas 219 e 329 do TST. 
E este Tribunal já firmou entendimento no sentido de deferir honorários de assistência judiciária gratuita à parte que atender às disposições da Lei 1.060/50, conforme dicção da Súmula 61 deste Regional:
(...). (fls. 334/335 – grifos nossos)

Ao exame.
Inicialmente, registre-se que presente reclamação trabalhista foi apresentada antes da vigência da Lei nº 13.167/2017.
A propósito, segundo o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018 do TST, o art. 791-A da CLT aplica-se tão somente às ações trabalhistas propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017), incidindo as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST, nas ações propostas anteriormente a essa data.
Observando tal premissa, o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, até o advento da Lei nº 13.467/2017, era consolidado, no sentido de que, em regra, a ausência de assistência sindical desautoriza a concessão dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 219 do TST.
No caso, a reclamante não está assistida por advogado sindical, desatendendo um dos requisitos necessários para o deferimento de honorários advocatícios.
Assim, conheço do recurso de revista do reclamado por contrariedade à Súmula nº 219 do TST.
 
2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF

Conhecido o recurso de revista pelas razões já expostas, dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL pelos créditos trabalhistas reconhecidos em favor da parte reclamante.
 
2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 

Em razão do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 219 do TST, dou-lhe provimento para excluir da condenação os honorários advocatícios.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, a) dou provimento ao agravo de instrumento do Estado reclamado para determinar o processamento do recurso de revista b) conheço do recurso de revista, quanto aos temas “responsabilidade subsidiária – entidade pública” e “honorários advocatícios”, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e contrariedade à Súmula 219 do TST, respectivamente, e, no mérito, dou-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL pelos créditos trabalhistas reconhecidos em favor da parte reclamante, assim como para excluir da condenação os honorários advocatícios, nos termos dos arts. 932, IV e V, do CPC 2015 e 251, I e III, do Regimento Interno desta Corte Superior. Prejudicado o exame do recurso de revista da primeira reclamada.
Publique-se.
Brasília, 30 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EVANDRO VALADÃO
Ministro Relator